Los puntos controvertidos de esa regularización masiva son las disposiciones adicionales 20 y 21 del decreto. Según detalla la providencia de los magistrados Carlos Lesmes, Wenceslao Olea y Fernando Román, no se está tramitando un procedimiento para actos individualizados, sino que se está diseñando un régimen general para otorgar permisos de residencia a todos aquellos ciudadanos de terceros países en situación irregular en España. La primera de estas disposiciones tiene como destinatarios a solicitantes de asilo o protección internacional cuyas peticiones hayan sido denegadas o archivadas, y que se encuentren en España en el momento de solicitar esta autorización; la segunda, a extranjeros en situación irregular que estuvieran viviendo en España antes del 1 de enero de 2026. La medida podría afectar a entre 900.000 y 1.650.000 sin que esta circunstancia se haya notificado previamente a la Comisión Europea y sin que haya sido coordinada con el resto de socios comunitarios.
Para el Supremo, el decreto choca con el ordenamiento jurídico de la Unión especialmente tras la aprobación del Pacto de Migración y Asilo de la UE el pasado mayo. La disposición adicional 20, dice, puede vulnerar el procedimiento común de asilo (Reglamento UE 2024/1348) pues se otorga autorización de residencia temporal por arraigo a cualquier extranjero con la sola condición de que hubiera solicitado formalmente protección internacional antes del 1 de enero de 2026. La concesión se ejecuta incluso si dicha protección le fue denegada o si pesa sobre el solicitante un procedimiento de devolución. De hecho, paraliza y archiva automáticamente las órdenes de expulsión, «incluso aunque dicha orden de expulsión, devolución, hubiese sido confirmada en sentencia judicial».
En este sentido, el Supremo recuerda que el artículo 10.1º del reglamento europeo estipula taxativamente que el derecho de permanencia mientras se tramita el asilo «no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia».
Pero es que además, los magistrados también aprecian una contradicción con la Directiva de Retorno (2008/115/CE) pues la disposición adicional 21 del decreto concede residencia temporal a todos los extranjeros irregulares que estuvieran en España antes de 2026, amparándose en una genérica «concurrencia de circunstancias excepcionales». El tribunal destaca que la Directiva de Retorno, aún en pleno vigor, exige dictar ineludiblemente «una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular» en su territorio. Reconocer un derecho de residencia generalizado y extraordinario por el mero hecho de la estancia irregular en territorio español socavaría la base misma de esta normativa comunitaria.
Los magistrados apuntan que el Reglamento UE 2024/1351 establece rotundamente que la gestión migratoria y las llegadas irregulares no deben ser asumidas «por los Estados miembros por separado, sino por la Unión en su conjunto». Basándose en el principio de cooperación leal consagrado en el Tratado de la UE, el Alto Tribunal cuestiona la legalidad y la lealtad institucional de una regularización de hasta 1,65 millones de personas ejecutada «mediante norma reglamentaria, de rango infralegal» y sin recurrir a los mecanismos de información mutua obligatorios en Europa.
Finalmente, la providencia alerta del severo efecto dominó que esta política nacional generará sobre las fronteras interiores de toda Europa. Al amparo del Acuerdo de Adhesión de 1994, al recibir una autorización de residencia española, cientos de miles de migrantes adquirirán automáticamente el derecho «a circular libremente por el espacio Schengen durante noventa días en períodos de ciento ochenta». Esta medida, adoptada a espaldas del resto, choca frontalmente con el Código de fronteras Schengen, al ignorar que la gestión migratoria y el cruce de fronteras impacta en los intereses del conjunto de Estados que han suprimido los controles en sus fronteras interiores.
«Disparate absoluto»
Precisamente ayer, el líder del Partido Popular, Alberto Núñez Feijóo, calificó el proceso previsto en el decreto como un «regularización a granel» y un «disparate absoluto» dictado a espaldas de Bruselas. El presidente de los populares acusó a Sánchez de desoír la legalidad comunitaria, fomentar un innegable efecto llamada para las mafias y exportar el problema migratorio a toda la Unión Europea, una advertencia que parece compartir el Alto Tribunal. «El Gobierno no puede convertir el incumplimiento de la ley en una vía generalizada de acceso a la residencia; las políticas de integración deben ser ordenadas e individualizadas, caso a caso, tal y como nos exige Europa», dijo el líder de la oposición.
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